权利抵押权标的分析
2012-06-12 14:09:15 来源： 点击：
论文来源：中国担保法律网
权利抵押权的设定，是指债之法律关系当事人为担保债权的实现，彼此合意以债务人或第三人的可设抵押的权利为标的，而为的设立债权担保的过程。其设定的内容 范围，涉及权利抵押当事人、权利抵押标的、被担保债权以及设定方式等问题。理论上，与一般抵押的其他类型的设定相比较，权利抵押的设定因其标的物的无形性 而具有鲜明的个性。实践中，不论权利抵押设定的一般原则，还是具体权利抵押的设定方法，都分别表现了权利抵押的独有特点。权利抵押的标的，是具有可让与性 的所有权以外的财产权，具有财产性、适押性和让与性的特点。权利抵押所担保的债权，是权利抵押设定的目的指向，它既包括债权来源上的合同行为、侵权行为、 不当得利、无因管理等所生之债，又包括债权存在形态上的既存债权、将来债权以及已逾诉讼时效的债权等，还包括债权给付形态上的金钱债权、动产不动产债权和 其他给付形式的债权。权利抵押的设定方式，是抵押人、抵押权人或者第三人以权利为标的而设定抵押权的形式或方法。本章仅就权利抵押设定中的权利标的、被担 保的债权及权利抵押的设定方式加以阐述。
1．权利抵押权标的（权利）的性质
民法上，权利根据其标的划分可分为对人权利和财产权利。[1] 本文所讲的用作抵押权标的的权利则为财产权利，即直接及于不动产上的权利，这也是抵押权的物权性所决定的。因对人权不具有物权性，不能作为抵押权的客体， 在此就不再对其作出论述。权利抵押作为物权，又为价值权，因此，其标的物（权利）的性质应为以下几个方面：
第一，须具有特定性。权利抵押的标的权利只能是特定的某项财产权利，也就是说，首先该财产权利的范围应是确定的，并且应是抵押人现在已存在并合法拥有的权 利。各国对在未来财产上设定抵押权基本是禁止的，但有的国家则对此常规定例外情形，如法国民法，便规定了就将来财产设定抵押权的例外：[2] 一是，当现有的不动产不足以担保债务履行时，债务人可以将其将来的财产作为抵押，但该合同必须指明现有财产不足以担保债务履行的事实。但这一例外不能适用 于登记，即债权人对于其后“进入”债务人财产的每一不动产均需进行新的登记；二是，当抵押的不动产毁损灭失时，债权人可以请求抵押替代物，即债务人可用抵 押替代物名义对其将来的财产设定抵押权；三是，允许以在他人土地上计划修建的建筑物设定抵押权，此即一种对将来财产的抵押权；四是，一切抵押权均及于抵押 的不动产因改良而产生的增值，这种增值显然属于将来的财产（如不动产附着物、建筑等）。对于将来可取得的财产权利，如果其权利的范围是可以确定的，则也可 以为权利抵押权的标的，如楼花按揭或者在建工程的期待权，此种情形与上述法国民法第三种情形相似，以计划修建的建筑物设定抵押权，其本质上便是一种期待权 。其次该权利（标的物）主体的支配对象是该权利而不是权利所附着的财产本身，该权利的行使范围以其有效登记的范围为限。对于那些不特定的财产权利，抵押权 人不能直接对之实行其权利的，则不能成为权利抵押的标的。
从上述抵押物须具有特定性这一性质看，各国抵押权理论一般是要求抵押物必须直接地指向现存的具有一定交换价值的财产或者能够即时物化的权利，排除了以期待 权作为抵押权标的的可能。而楼花按揭的标的物是楼花，即尚未动工兴建或者正在建设尚未竣工的期房。楼花按揭期间，按揭人无法取得预购房屋的所有权，向债权 人提供的还款担保，只是将来取得房屋所有权的期权。按揭担保方式是借鉴香港地区法律的规定，其来源于英美法的mortgage，相当于大陆法的让与担保。 楼花按揭期间，买方向抵押权人（一般均为金融系统）提供的抵押不是物权的抵押，而是权益的抵押，即买方将自己的期待权予以抵押，并作登记。[3] 而楼花竣工后，楼花按揭即转为房屋抵押。楼花按揭虽然是尚不存在的房屋，具有一定的不确定性，但买楼花时该房屋的价值是确定的，也即这种期待权的价值是一 特定的财产权利，并且买楼花最终会导致事实上获得房屋。楼花按揭虽也是以权利为标的，但它又不同于一般的权利抵押。因楼花按揭初始设定抵押权时，其标的为 将来取得房屋的期待权。而一旦这种期待性权益――楼花转化为房屋时，则其抵押标的便转为一般不动产抵押，所以这种担保方式中，其标的有一个从权利转化为不 动产的过程，这是其特殊性所在。
目前我国正在大力推行住房制度改革，实现住房商品化，允许城镇居民拥有自己的私人住房。由于购房者的购买力比较 低，一次付清房款是很困难的，而房地产开发商采取分期付款，就会影响到资金的周转，不能一次性收回出售资金进行房地产开发的再生产。楼花按揭的担保方式解 决了购房者当前的资金困难，促进了房地产开发商的销售，加速了房地产开发资金的运转，扩大了银行等金融机构的贷款业务。我国法律对楼花按揭未作规定，但司 法实践中法院判例是确认其效力的，实践中楼花按揭的案件已经大量出现，为此《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47条规定：“以依法获 准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。” 对楼花按揭所作的这一原则性解释，弥补了法律对此未作规定的漏洞。否则将造成法律与实践的脱节。所以我国法律应尽快对此作出规定，将期待性权益引入抵押标 的物的范围。
第二，须具有交换价值和可让与性。抵押权以取得抵押物的交换价值为实质内容，抵押标的物（权利）应当具有独立的交换价值并能依法予以变现。不具有交换价值 的财产权利不能变价，不具有让与性的财产权利无法实行变价，因而不能成为抵押权的标的。法律禁止流通的财产权利，如我国担保法第37条规定：土地所有权、 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权等均不得成为抵押标的。依我国依现行法律规定，土地所有权不可以买卖和非法转让，因此土地所有权不得 抵押。其主要理由是因土地归国家或集体所有。但有学者认为，集体所有的土地应当可以抵押。[4] 因为从土地所有权性质说，集体的土地归农村集体经济组织或村民所有，这是一项重要的财产，其所有人可以予以支配；从设定抵押的利益上说，如不许可抵押，则 其所有人不能以该重要的财产融资，对所有人十分不利，也降低了土地的价值；从抵押权实行的后果上看，以土地使用权为抵押权标的和以土地本身为抵押标的物， 并无多少不同，只是一个转移使用权，一个转移所有权，对土地本身的利用并无不同影响。当然这些问题因为涉及到了国家的政策，还有待以后予以逐步完善。所以 权利抵押的标的权利应具有让与性，因为权利抵押设定的目的，最终在于被担保的债权未受清偿时，取得设定抵押权利的变换价值，以满足优先受偿的要求，来实现 权利抵押权。
第三，须具有适合设定权利抵押权的性质。即用于设定抵押权的权利应具有物权性。在传统民法中，抵押权的客体一般为不动产。权利因不是有形物，故既非动产， 也非不动产，但人们一般把与不动产紧密联系的权利，作为不动产法规调整的范畴。但也有著述将附着于不动产上的权利直接归入不动产范畴，将其作为不动产看 待，认为不动产应包括以下三种：[5] 1. 具有不可移动性的自然不动产，如土地及其定着物；2. 从属于或者附着于自然不动产的动产，因其用途而成为不动产，如耕作用的家畜、农具；3. 以不动产为标的的权利，如用益权、地役权。所以，综合以上观点权利抵押的标的权利主要指的是不动产权利，且应具有物权性，那些不具有物权性的财产权利， 如，债权、知识产权、票据权利等，因其性质与权利抵押权的性质相违背，因此不能作为权利抵押的标的。但在国外一些立法中则对此有不同的规定，认为在不动产 权利上也可设定权利质权：[6] 在瑞士民法，独立的及继续的土地权利，如建筑权、水权等，可依关于土地质的规定，设定权利质权（但其所谓的土地质，性质上实为土地抵押，故此项权利质权， 性质上仍为物权之抵押，而非不动产权利质权。）；在日本民法，认为质权有动产质与不动产质二种。不动产物权中地上权及永佃权，也可为权利质权之标的，准用 关于不动产质权的规定；在法国民法中，不动产质中也包含不动产权利质，所有人、用益权人、永佃权人均可以设定不动产质。我国台湾民法则不承认不动产质，认 为地上权、永佃权、典权，有用益物权或兼有用益物权的性质，不适于设定质权，但可设定抵押权。本文认为，附着于不动产上的权利，是基于权利主体对该不动产 的利用基础上而产生的，如果允许不动产权利设定不动产权利质，则该不动产权利主体就应依据动产质权的规则转移不动产的权利，而通常情况下，民事主体依其不 动产权利设定抵押权主要是为了开发或更有效地利用该不动产，所以若权利主体转移了其权利，那么其抵押融资的目的也就失去了现实意义。所以，在我国不应允许 设定不动产权利质。[7]
抵押权作为不动产物权，其是否具有适合设定抵押权的性质，从理论上说其符合权利抵押的性质要求，但对其可否单独为权利抵押权之标的，学说及立法上却有不同 观点：在德国，转抵押是被禁止的，《德国民法典》第1153条规定：“债权一经转让，抵押权也一并转让给新所有权人；债权不得不随抵押权一并转让，抵押权 不得不随债权一并转让。”但在日本，则许可抵押权单独让与，依民法第375条第1项，抵押权人得以其抵押权供他债权之担保，谓之转抵押。其性质有的称为附 解除条件的抵押权让与，有谓为抵押权的再度设定（如同转质），有谓为抵押权的设质，有谓为抵押权及债权的共同设质。我国台湾民法典第870条规定：“抵押 权不得与债权分离而为让与或为其他债权之担保。”史尚宽先生也认为：“以债权供担保，即设定权利质时，抵押权亦同供担保，而不得仅以抵押权供担保；但非谓 以债权供担保时，必须连同抵押权共同设定担保而成立权利质；若仅以债权供担保而使抵押权消灭时，则亦无不可。”[8] 在我国，对于抵押权的转抵押问题主要存在两种观点：一种是否定说，如我国担保法第50条规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担 保。”以此规定，抵押权只能与其所担保的债权一并用于设定质权，而不能单独为抵押权的标的。否定说的理由为：[9] 抵押权作为从权利，必须随同所担保的债权一同转移。如果允许抵押权与债权分离而为其他债权提供担保，这在实际中非但毫无价值和益处，反而会使法律关系趋于 繁杂。另一种为肯定说。肯定说则认为：[10] 转抵押权的设定与原抵押权的抵押人没有直接的利害关系，因此，原抵押权人和转抵押权人之间设定转抵押权无须征得原抵押人的同意，而且，转抵押权所担保的债 权在金额及清偿期等方面也无须与原抵押权所担保的债权保持一致。该学说进一步阐明，抵押权的附从性并不意味着抵押权必须自始自终的伴随于同一债权，只要其 不脱离债权而存在，即被认为有附从性，至于其所担保的债权是否自始自终必须为同一债权，则并没有重要意义，如，抵押权从原债权脱离而为其他债权担保，此 时，虽抵押权离开原债权，但仍然附随于其他债权而存在，此时，抵押权仍被认为具有附从性。本文赞同此观点，因转抵押实际就是在抵押权上再度设立另一抵押 权，当原抵押权人不能履行对转抵押权人的债务时，转抵押权人则可以对转抵押人（原抵押权人）行使抵押权（该抵押权的实现即可以使转抵押权人取得原抵押权人 的抵押权），这样可以避免抵押担保的繁琐的手续，使抵押权担保债权的功能根据实际需要而在不同当事人间进行多次的利用，实现抵押担保的简化。况且以抵押权 为标的也符合权利抵押的性质，也即具有适合设抵押性。
2．权利抵押权标的（权利）分类
权利抵押是以所有权以外的财产权为标的而设定的抵押权，那么所有权以外宜于设定抵押权的权利范围如何界定，这是一个相当重要的问题。实质上，确认何种权利 具有适宜设定抵押权的范围，是一个问题的两个方面。法律及其相关的理论认为，一种权利宜于设定抵押权，则该权利即在设定抵押权之列，否则就不能划入权利抵 押的范围。何种财产权为适宜设定权利抵押权的财产权，我国学说上有以下观点：第一种，认为用于设定权利抵押的权利仅为用益物权。[11]这些学者认为，用 于抵押的财产权利一般要求是基于土地不动产而产生的用益物权；第二种，认为得为权利抵押权标的有不动产所有权以外的用益物权及准物权。[12] 本文认为第二种分类有其合理性。*下面分别予以说明：
(1)．以用益物权为标的设定抵押权。用益物权指的是对他人所有的物在一定范围内进行使用、收益的权利。用益物权是社会经济条件的具体法律表现，因而，用 益物权因社会经济的变迁而不断发生着变动。一方面新的用益物权种类不断出现；另一方面固有的用益物权种类有所减少，如永佃权，因其与现今农业政策不相符， 台湾于1993年已对永佃权作了修正，修正为“农用权”。[13]用益物权的种类，由古罗马法所创始，尽管那时的商品经济还深受自然经济的束缚，但毕竟有 了较大发展和相当的繁荣。在特定的所有权体系下，逐渐产生了地上权、地役权、永佃权与典权等四种主要用益物权类型。[14] 但用益物权中的地役权因其具有从属性，系为需役地之便宜而成立的权利，因而需从属于需役地而存在，所以地役权不能与需役地分离而让与，自然也就不能单独用 于设定抵押权。但如果需役地设定抵押，则地役权可以与之同时设定抵押权。随着人们对财产控制能力的增强和对财产利用程度的加深，用益物权的权能也正向着不 断扩大的趋势发展，这也就意味着权利抵押的标的范围同时也在不断发展扩大，所以权利抵押的前景是乐观的。国家最近又出台了新政策，允许用项目收益权、收费 权抵押贷款，比如公路收费权等。上述权利是基于权利主体对物的使用、受益等而产生的对物的支配权，性质上为用益物权，所以以该权利设定抵押权是有法可依 的。依据我国担保法的司法解释，基于公路、桥梁、隧道和公路渡口等不动产收益权，可以作为质押的标的物来设定质权，并没有规定这些收益权可以作为抵押权的 标的物，但该解释不能在法理上找到合理的依据，只能理解为是最高法院综合国情，着眼于便利实践的角度对质权进行权宜之计的补充。本文认为，基于上述不动产 之上的收益权，其性质应归属于用益物权，依据抵押权理论这些权利是可以作为抵押权标的物的。所以国家的新政策将其列为抵押权标的物，即符合设定抵押权标的 物应为不动产的传统理论，又为这些权利设定抵押权提供了法律依据，同时也开辟了银行贷款担保的门路。
(2)．以准物权为标的设定抵押权。准物权又称特别物权，指由特别法规定的具有物权性质的财产权。[15] 所谓“特别法”，是指兼有民法规范和行政法规范的综合性的法律，如我国的矿藏资源法、森林法、水法、渔业法等。与民法典规定的物权相比较，特别法规定的物 权具有下列特征：一是它们一般依特别法规定的特许程序取得；二是权利的行使范围和内容通常在该权利成立时即已由双方限定，且权利人不得擅自变更（但如果经 权利授予人的批准并经变更登记，则该权利行使范围与内容可以变更）；三是在法律的适用上，其往往优先适用特别法的规定，只有在特别法没有规定时，才准用民 法典的规定；[16] 四是，准物权的客体具有未特定性，与一般物权关于特定性的要求不同，如采矿权的客体为矿产资源，一般情况下矿产资源均埋藏于地下，矿产资源具有隐藏性其产 量难以确定。在日本学说上，特别物权被称为“以物的采掘为目的的特殊物权”，包括矿业权、采石权及渔业权。[17] 所以，在我国可以作为权利抵押权客体的准物权的类型主要有，取水权、伐木权、放牧权、采矿权和渔业权等。这些权利在我国都是以单行法规的形式规定的，即取 水权源自于水法、伐木权为森林法、放牧权为草原法、采矿权为矿产资源法、渔业权为渔业法。这些准物权即具有一般物权的特征即权利主体是确定的，而义务主体 不确定，且这些权利都具有对抗一般人的效力；也具有其特殊性，即这些权利虽也为财产权，但因其往往事关社会公共利益、国家战略利益等，所以在其取得、转 让、行使等诸多方面被课以种种公法上的义务，法律对这些权利设置不少监督规定，因为可以说准物权又具为具有公权性质的私权。[18]都要经过国家行政机关 的批准，也就是说，这些权利的产生均来自于行政机关的许可。
权利抵押区分为用益物权抵押和准物权抵押的意义在于：二者由于产生的条件不同，因而其适用的规则也有差别，一般情况下，用益物权抵押适用的为一般抵押权的适用规则，而准物权抵押则优先适用特别法上的规定，在特别法没有规定时才适用普通法的规定。
(3)． 权利抵押标的（权利）的内容
权利抵押权的标的权利，如用益物权和准物权，因其权利主体为非所有人，所以在内容上受到法律和所有人意志的限制，因此又被称为限制物权。所以权利抵押权标 的权利的内容是受限制的、不完全的。首先，权利主体只对标的物享有完整的占有、使用和收益的权利，而在对标的物的取得、转让、行使等诸多方面因其往往事关 社会公共利益、国家战略利益，所以常被课以种种公法上的义务，如矿业权，*因权利主体在取得该权利时，一般情况下均要经过严格的审批程序，所以在其转让时 应首先取得矿山企业主观部门的同意。而一般抵押中抵押人对标的物原则上可自由处分，其处分权是较为完整的。并且权利内容中，权利主体必须依据法律的规定和 合同的约定正当行使其权利。其次，权利一般具有期限性。即权利的存续有期限性，当权利期限届满时权利消灭。因为严格意义上讲，没有无期限的权利，当事人在 以此权利设定抵押权时，抵押权的期限只能在该权利期间内进行设定，也就是说，抵押权的期间只能在该权利的有效期间内存续。当权利期限届满时，则该权利将随 之消灭，存于其上的抵押权也随之消灭。
从上述可看出，权利抵押的标的物（权利）无论在其处分上还是在设定期限上等，其内容远远不如不动产抵押标的物的内容完整。
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[1] 梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，第34页。
[2] 尹田：《法国民法上的不动产优先权制度》（上），载《外国法学研究》1997年第4期，第21页。
[3] 房屋尚未建成，因而没有产权证，抵押登记只能是预售合同的抵押登记。
[4] 郭明瑞著：《担保法原理与实务》，中国方正出版社，1995年版，第135页。
[5] 王卫国著：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社，1997内部，第19页。
[6] 史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第391页。
[7] 我国司法解释对可以在不动产上设定质押权的例外情况作了特殊解释，即公路、桥梁、隧道和公路渡口等不动产收益权也可以出质。（见最高人民法院《关于适用 〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第97条。）虽然该规定不能在法理上找到合理的依据，只是最高法院综合国情，着眼于便利实践的角度对质权进行权 宜之计的补充，但这一特例无损于质权为动产担保的特性。
[8] 史尚宽著：《物权法论》，同上，第262页。
[9] 王闯：《动产抵押制度研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第三卷，法律出版社，第463页。
[10] 许明月著：《抵押权制度研究》，法律出版社，1998年版
[11] 见陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社，1998年版，第150页。邹海林、常敏著：《债权担保的方式和应用》，法律出版社，1998年版，第187页。
[12] 梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社，1997年版，第340页。
* 传统民法一般认为权利抵押的标的为用益物权或者准物权，而我国所特有的经营权（指国有企业在法律规定的范围内对国家授予由其经营管理的财产进行占有、使 用、受益、处分的权利。）作为一种新型物权形式，是否也可作为权利抵押的标的？本文因其性质在我国法学界历来就有争议并且涉及的问题也较为复杂，限于篇幅 在此不再对该问题作出阐述。司法实践中已出现以经营权为标的设定抵押权的案例纠纷，但法院是将经营权作为用益物权来处理的，至于该处理决定的理论根据是否 有其合理性，还有待日后作进一步的探讨。
[13] 台湾《民法物权编修正草案》，见梁慧星 陈华彬编著：《物权法》，法律出版社，1997年版，第245页。
[14] 陈小君：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，载《法商研究》1995年第4期。
[15] 陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年版，第81页。
[16] 陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年版，第81页。
[17] 转引自陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年版，第81页。
[18] 相关内容参见我妻荣《矿业法》，转引于崔建远、晓坤《矿业权基本问题探讨》，载《法学研究》1998年第4期，第83页。
* 矿业权，虽具有民法物权的一些特点，但与那些以合同取得的完全物权相比，则在权利的取得和内容上与其不完全相同，矿业权是依照严格的行政程序所取得，并且 在内容上也由授权机关确定，矿业权人不得超越开采范围滥施权利。矿业权虽在产生和内容等方面具有行政性质，但因矿业权毕竟是由民事主体享有的，也受民法的 保护，所以矿业权并不是一项行政权而是一项民事权利。
