保证期间研究
2012-06-12 14:09:48 来源： 点击：
关键词：保证 保证期间 诉讼时效 除斥期间
目录
引言
一、保证期间概述
（一）、保证期间的概念及立法意义
（二）、其他国家、地区法律对保证期间的规定
（三）、保证期间的分类
二、保证期间的性质
（一）、有关保证期间的性质的几种观点
（二）、 保证期间是有别于诉讼时效期间和除斥期间之外的一种独立的期间形态
三、保证期间的计算、中断及法律效力
（一）、保证期间的计算
（二）、保证期间的中断
（三）、保证期间的法律效力
四、保证期间与主债务的诉讼时效期间及保证合同的诉讼时效期间
（一）、一般保证保证期间与主债务的诉讼时效期间及保证合同的诉讼时效期间
（二）、连带责任保证保证期间与主债务的诉讼时效期间及保证合同的诉讼时效期间
五、最高额保证的保证期间
（一）、最高额保证的概念和特点
（二）、最高额保证的保证期间的适用
六、结论
后记
引言
担保制度源于公元前七世纪的古希腊，历经罗马法与日尔曼法，随着社会经济的发展而最终在近现代确立。担保制度是增强交易当事人信用的一种手段，客观上具有促进交易、降低交易成本、确保交易安全的作用。[1]在 我国，《中华人民共和国经济合同法》（以下简称“《经济合同法》”）第一次以法律形式对合同的保证作出了规定；1995年10月1日颁布实施的《中华人民 共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）规定了包括保证在内的五种担保方式，并第一次将保证期间这一重要的期间制度通过法律的形式明确规定了下来。
《担保法》以促进资金融通和商品流通、保障债权的实现及发展社会主义市场经济为立法目的，保证期间的适用直接影响到债权人保证债权的实现和保证人保证责任 的承担。从1994年《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称“《有关保证的规定》”）对“保证责任期限”的规定， 到1995年《担保法》及2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“《担保法解释》”）对保证期间的规定， 利益的指针始终在债权人和保证人之间摇摆。
究竟该如何给保证期间下个准确的定义？保证期间应如何分类？保证期间的性质究竟是诉讼时效期间还是除斥期间？保证期间可否作为民法中一种独立的 期间形态存在？保证期间能否中断？保证期间的法律效力是什么？在保证担保中是否存在保证期间与保证合同的诉讼时效期间的转换？与普通保证的保证期间相比 较，最高额保证的保证期间有哪些自身的特点？对于这些问题，立法者、司法实务界的法官及众多学者一直众说纷纭，至今没有定论。
带着上述问题，笔者拟从保证期间的概念和立法意义出发，以《担保法》（及《有关保证的规定》和《担保法解释》）的有关规定为依托，采用比较分析的方法，从 实然的角度对保证期间的概念、分类、性质、计算、中断、法律效力、保证期间与主债务的诉讼时效期间及保证合同的诉讼时效期间之间的关系以及最高额保证的保 证期间等问题进行深入的探讨和剖析，以期为我国民法中涉及保证期间的相关立法、司法实践和法学研究提供一些参考意见。
（一）、保证期间的概念及立法意义
1.保证期间的概念
研究保证期间，首先应对其概念本身作出准确的定义。其实，有关保证期间的各种争论首先是从对保证期间概念的不同定义开始的。保证期间是《担保法》中最为复 杂的概念，司法实务界的法官从债权人行使权利的角度给保证期间下的定义是，“保证期间（也称保证责任期间），是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向 债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任”;[2]有的学者单纯从保证人承担责任的角度将保证期间定义为，“保证期间是指依照法律规定或者当事人约定，保证人承担保证责任的期限，逾此期限，保证人不再承担保证责任”;[3]还有的学者从保证人与债权人的关系角度阐述保证期间的概念，即“保证期间是保证人能够‘容忍’债权人不积极行使权利的最长期间。”[4]
究竟何谓保证期间？保证期间就是根据当事人约定或者法律规定，允许债权人不积极主张权利而保证人仍可能承担保证责任的固定期间。对保证期间作上述定义主要基于如下考虑：
首先，保证期间的设立是基于当事人约定或法律规定。《担保法》第15条对当事人依据保证合同约定保证期间作出了规定，《担保法》第25条和第 26条则规定了一般保证和连带责任保证的法定期间。《担保法》有关法定的保证期间的规定属于任意性规定，即只有在当事人没有基于保证合同约定保证期间的情 况下才发生效力。
其次，保证期间是允许债权人不积极主张权利而保证人仍可能承担保证责任的期间。作为债权人，在保证期间内应积极行使其保证债权。根据《担保法解释》第34 条的规定，债权人在保证期间内行使其保证债权因一般保证和连带责任保证两种不同的保证方式而有所不同。在一般保证中，债权人行使保证债权的方式为特殊方 式，即必须“在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁”；在连带责任保证中，债权人行使保证债权的方式是“在保证期间届满前要求保证人承担保证责 任”。债权人必须依照上述方式积极行使其保证债权，否则保证人的保证责任将免除。如从保证人的角度来看待上述问题，则保证期间是保证人基于债权人消极行使 权利而有条件免除保证责任的期间。保证人在保证期间内是否需要实际承担保证责任处于一种未知的可能状态，该等可能状态的确定需取决于债权人是否依据《担保 法》及《担保法解释》规定的方式行使其保证债权，而保证人于保证期间届满免除其保证责任的条件就是：债权人未能依据《担保法》及《担保法解释》规定的方式 积极行使其保证债权。
最后，保证期间应当是固定的期间。《担保法》第15条规定保证合同应当包括的内容有“（五）保证的期间”，该规定可以被引申理解为当事人可以通过保证合同 约定一个固定的保证期间；同时，根据《担保法》第25条第二款、第26条第二款及《担保法解释》第32条的规定，我国法律对于当事人在保证合同中对保证期 间没有约定或约定不明的情况分别规定了六个月和两年的固定期间。
2．保证期间的立法意义
为什么要在保证担保中规定保证期间这个概念？保证期间的立法意义是什么？要正确回答上述问题，我们不妨从《担保法》的立法宗旨谈起。
自公元前七世纪古希腊产生担保制度的雏形起，经历了罗马法与日尔曼法的培育之后，担保制度适应社会经济发展的需要，在近现代最终得以确立。[5]担 保制度的设立可以有效地增强交易当事人的信用，同时起到了便于资金融通及发挥物的效用之作用。《担保法》作为我国民法领域中的一部特别法于1995年10 月1日正式实施，《担保法》在其第一章总则部分的第1条明确规定：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”，分 析该法条内容我们不难得出如下结论：《担保法》的立法宗旨就是——“保障债权的实现”。
保证作为《担保法》规定的五种担保方式之一，具有附从性、独立性和补充性的法律性质。保证合同是单务合同、无偿合同、附从合同。在保证合同中，保证人对债 权人负有有条件承担担保责任的义务，而债权人在依据保证合同向保证人主张并实现保证债权后对保证人不负有对待给付的义务，因此我们说保证合同是单务合同、 无偿合同。同样，根据《担保法》第5条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效---”之规定，说明保证合同是债权人和主债务人之间签订的 作为主合同的债权合同的附从合同。
为了充分体现保障债权实现的立法宗旨，在权衡债权人利益和保证人利益这对相对矛盾的利益关系时，《担保法》的相关规定似乎更加侧重于对债权人利益的保护。 此外，《担保法》第19条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定[6]对保证人又明显“过于苛刻”，由此不难看出，利益的天平在债权人和保证人之间已明显偏向于债权人一方。但是，从某种意义上讲，担保法不但是保护债权人的法律，也是保护担保人的法律。[7]作 为我国民法领域的基本法，1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》（以下简称“《民法通则》”）在其第4条明确规定：“民事活动应当遵循自 愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”。此外，《担保法》在其第3条中也明确规定：“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则”。有鉴于此， 法律规定在涉及保证合同中债权人利益和保证人利益的关系时，应当尽可能地作到公平。怎样才能作到公平？保证期间的规定很好地矫正了债权人和保证人之间利益 失衡的状态。保证期间为保证责任的存续期间，事关保证人与债权人之间的债权债务能否行使或履行，也是确定保证债务与诉讼时效关系的依据，因而保证合同应明 确规定。[8]保证期间是立法较量保证人与债权人利益的结果，[9]保 证期间的规定迫使债权人在享有向保证人主张保证债权而无须支付对价的“优势地位”上不能无限期地“睡大觉”。无论是基于保证合同约定的保证期间，还是基于 法律规定的保证期间，债权人必须在该等期间内积极行使其权利，否则当保证期间届满后其向保证人主张保证债权的权利将永久地归于消灭。
一般来讲，保证期间越短，对保证人越有利，保证期间越长，对债权人越有利。[10]保证期间制度之设旨在缩短保证人承担保证责任的期限，减少保证人的保证责任风险，以保护保证人的利益，从而在债权人和保证人之间实现某种利益上的平衡。[11]保证期间的设定对于债权人也具有法律意义，它既维护了债权人的利益，促使债权人及时向主债务人行使权利（包括诉权），避免可能因主债务人财产状况继续恶化而影响到债权的实现；同时也是对债权人请求权的行使，从期间上加以必要的****。[12]总之，将债权人和保证人之间基于《担保法》等法律、司法解释的规定而引发的相互间权利、利益的倾斜、失衡状态“矫正”过来，维系债权人和保证人这对平等民事主体之间相对公平的交易关系，恐怕就是《担保法》规定保证期间制度的立法意义所在。
（二）、其他国家、地区法律对保证期间的规定
在对我国保证期间制度进行比较深入的分析、研究之前，我们不妨先转移一下视线，看一看其他国家、地区法律对保证期间这个问题是如何规定的。综观其他国家、地区法律对保证期间的规定，大致可归纳出如下三种立法体例，即：
以德国为代表的立法体例。其主要特点是：法律明确规定保证人和债权人可以约定保证期间，当事人约定保证期间的，保证人仅在约定的保证期间内承担保证责任。 如债权人在其与保证人约定的保证期间内不行使权利，则保证人免责。当事人没有约定保证期间的，法律赋予保证人催告权，保证人可在主债务履行期限届满后确定 一个合理的期间催告债权人对主债务人行使诉讼上的权利，如债权人在该催告期间内没有对主债务人行使诉讼上的权利，则保证人免责。例如，《德国民法典》第 777条明确规定：“（1）保证人对已存在的债务约定于一定期间内提供保证的，如果债权人未立即依照第772条的规定催收债权，虽未明显拖延继续其程序， 但程序终了后未立即向保证人发出要求其履行保证义务的通知时，保证人于规定期间届满后免除其保证责任。保证人无先诉抗辩权的，如果债权人未立即发出通知， 保证人于规定期间届满后免除其保证责任。（2）及时发出通知的，在本条第1款第1句规定的情况下，保证人的责任仅限于程序终了时的主债务范围内；在第1款 第2句规定的情况下，保证人的责任仅限于规定期间届满时主债务范围内。”[13]我 国台湾地区和澳门特别行政区也采取了和德国相同的立法体例。我国台湾地区《民法典》第752条和第753条规定：约定有保证人承担责任的期间的，若债权人 在保证期间内对保证人不为审判上的请求，则保证人免其责任；未约定保证人承担保证责任的期间的，保证人在主债务人的债务清偿期届满后，得定1个月以上的相 当期限催告债权人对主债务人为审判上的请求，债权人在保证人的催告期内对债务人不为审判上的请求，则保证人免其责任。《澳门民法典》第648条明确规定： “一、主债务定有期限者，债务一经到期，享有检索抗辩权之保证人，得要求债权人自债务到期起计两个月内对债务人行使权利，否则保证即告失效；该期间仅于通 知债权人一个月后方可终止。二、如债务到期取决于对债务人之催告，且承担保证已经过一年者，享有检索抗辩权之保证人得要求催告债务人，否则保证即告失 效。”[14]
以日本为代表的立法体例。其主要特点是：法律未对保证期间作出明确规定，但是债权人和保证人可以根据意思自治的原则对保证约定一个期间。没有作出上述约定 的，法律并没有赋予保证人向债权人的催告权，保证人对债权人须承担无期限的保证责任。例如，《日本民法典》第452条明确规定“债权人请求保证人履行债务 时，保证人可以请求先向主债务人进行催告---”，[15]第453条明确规定：“虽于债权人依前条规定对主债务人进行催告后，如保证人证明了主债务人有清偿资力且容易执行时，债权人应先就主债务人的财产予以执行。”，[16]该法典还在其第455条明确规定：“不拘保证人依第四百五十二条及第四百五十三条所作的请求，如债权人怠为催告或执行，而其后未能由主债务人处得到全部清偿时，保证人于债权人倘及时催告或执行即可得到清偿的限度内，免其义务。”。[17]《日 本民法典》上述法条的规定，赋予了保证人在债权人要求其履行保证责任时可请求债权人先向主债务人进行催告的权利，如债权人在该等催告期间内怠为催告并导致 其后未能从主债务人处得到全部清偿，则保证人在如果债权人及时催告或执行可得到的清偿限度内免除其保证义务。通过分析《日本民法典》的上述规定我们不难看 出，以日本为代表的在有关保证的立法中不规定保证期间的立法体例，其在法律中赋予了保证人请求债权人向主债务人催告的权利，强化了保证人比较主债务人而言 负担次要和补充清偿义务的法律地位。
以意大利为代表的立法体例。其主要特点是：规定任何保证债务均应有保证期间，该保证期间要么是依据保证人和债权人约定的期间，要么是直接适用法 律规定的期间。即，当保证人和债权人约定有保证期间时，如在该保证期间内债权人未按照法律规定有效地主张其权利，则保证人免除保证责任；当保证人和债权人 未约定保证期间时，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。例如，《意大利民法典》第1957条规定：主债的期限届满后，保证人应当承担责任，但以债 权人在6个月内对主债务人提起诉讼且对该诉讼给予持续注意为必要，在保证人对主债务的担保期保持在主债务的同一期限内时，亦适用该规定。但是，债权人对主 债务人的诉讼请求应当在两个月内提出。我国法律的相关规定与《意大利民法典》的上述规定相类似，《担保法》在其第15条对保证人和债权人之间约定的保证期 间作出了规定，在其第25条第一款和第26条第一款对法定的保证期间作出了规定。
（三）、保证期间的分类
在研究保证期间的分类之前，我们不妨先梳理一下我国在改革开放以来针对保证、保证期间等问题所颁布的相关法律、司法解释和规定。
1982年7月1日颁布实施的《经济合同法》（注，该法因《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）于1999年10月1日起的施行而被废止） 在其第15条明确规定：“经济合同当事人一方要求保证的，可由保证单位担保。保证单位是保证当事人一方履行合同的关系人。被保证的当事人不履行合同的时 候，由保证单位连带承担赔偿损失的责任。”，《经济合同法》是新中国第一部以法律形式对合同的保证作出规定的法律。此外，《民法通则》第89条将保证作为 担保债务履行的方式之一规定了下来。此后，在最高人民法院于1988年4月2日颁布实施的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题 的意见（试行）》、于1994年4月15日颁布实施的《有关保证的规定》、1995年10月1日颁布实施的《担保法》、于2000年12月13日颁布实施 的《担保法解释》及于2002年8月1日 颁布实施的《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》等一系列法律、司法解释和规定中都不同程度地对保证、保证期间等相关问 题作出了相应规定。在这其中，《担保法》的颁布标志着我国担保立法进入了一个新的阶段。[18]
在上述诸多涉及保证、保证期间的法律、司法解释和规定中，《有关保证的规定》、《担保法》及《担保法解释》对保证期间问题的规定相对系统和具体。但是， 《有关保证的规定》在对保证期间的分类上与《担保法》和《担保法解释》存在着明显的不同，以下笔者将对该等不同分类分别进行讨论。
1. 《有关保证的规定》将保证期间分为约定的保证期间和保证的催告期间
约定的保证期间，是指债权人与保证人在保证合同或者债权合同的保证条款中明确约定的保证人承担保证责任的期间。《有关保证的规定》在其第10条中明确规 定：“保证合同中约定有保证责任期限的，保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任---”，该条的主要含义就是认可保证人和债权人可以在保证合同中约定 “保证责任期限”。需要说明的是，《有关保证的规定》中的“保证责任期限”与《担保法》中的“保证期间”应该被理解为表述的是同一个概念。因此，《有关保 证的规定》首先规定了约定的保证期间。
保证的催告期间，是指保证人于主合同履行期届满后可以催告债权人在一定期间内向主债务人主张权利，如债权人未主张则保证人免责，上述由保证人给予债权人的 向主债务人主张权利的一定期间即为保证的催告期间。《有关保证的规定》第11条明确规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当 在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求 后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。”，该条中所规定的“一个月内”的期间，即为保证的催告期间。我国台湾地区的《民法典》也有与 《有关保证的规定》相类似的规定，即：“保证未定期间者，保证人于主债务清偿期届满后，得定一个月以上之相当期间，催告债权人于其期限内向主债务人为审判 上之请求”（民七五三1）。[19]该 规定中所说的“一个月以上之相当期间”也属于保证的催告期间，债权人逾此期间对债务人不为审判上的请求，则保证人免除保证责任。但是，我国台湾地区《民法 典》规定的保证的催告期间长度要长于《有关保证的规定》所限定的“一个月内”的时间范围。有学者将《有关保证的规定》第11条第一句的表述认定为法定的保 证期间，即：所谓“被保证人承担责任的期限”应理解为主债务履行期届满后的两年诉讼时效期间，那么，这也可以认为是一种法定的保证期间。[20]笔者认为上述观点似有断章取义之嫌。最高人民法院作出上述规定的本意实际上并不是强调在没有约定的保证期间时保证人需在法定的保证期间内承担保证责任，其实《有关保证的规定》第11条第一句的表述只是为了给该条第二句中所规定的保证的催告期间作出铺垫罢了。
2. 《担保法》和《担保法解释》将保证期间分为约定的保证期间和法定的保证期间
《担保法》对约定的保证期间的规定在其第13条和第15条。《担保法》第13条明确规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”，该规定说明 《担保法》不承认口头保证并将书面形式作为保证合同存在的唯一形式。同时，《担保法》第15条明确规定：“保证合同应当包括以下内容：---（五）保证的 期间---”，该规定表明约定的保证期间应当以明示的书面形式作出。同时，鉴于《担保法》关于法定的保证期间的规定属于任意性规定，因而我们可以将约定的 保证期间认定为《担保法》中所规定的保证期间之常态。即如债权人和保证人对保证期间作出了书面约定，则法定的保证期间将没有适用的余地。
《担保法》对法定的保证期间的规定在其第25条和第26条。《担保法》第25条第一款明确规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为 主债务履行期届满之日起6个月---”，《担保法》第26条第一款明确规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权在主债务履行期 届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任---”。通过对《担保法》上述2个法条的分析我们不难看出，无论是一般保证还是连带责任保证，《担保法》中规 定的法定的保证期间的适用前提均为“保证人与债权人未约定保证期间”。因此，《担保法》中规定的法定的保证期间是对约定的保证期间的法定补充，只有在保证 人和债权人未约定时才加以适用。除了《担保法》对法定的保证期间的上述规定外，《担保法解释》在其第32条中明确规定：“保证合同约定的保证期间早于或者 等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的， 视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。”。《担保法解释》的该等规定是对《担保法》有关法定的保证期间规定的有效补充。
需要说明的是，法定的保证期间与保证的催告期间是不能同时存在的。因为法定的保证期间是在债权人和保证人对保证期间没有约定的前提下补充强制适用的保证期 间，其适用实质上等于“剥夺”了保证人的催告权，进而使得保证的催告期间没有适用的可能。如果允许上述两种保证期间制度同时并存，势必导致其在法律适用上 的冲突。《担保法》采用法定的保证期间的立法体例取代了《有关保证的规定》中保证的催告期间制度。
