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权利抵押概述与价值分析
2012-06-12 14:06:31   来源:    点击:

论文来源:中国担保法律网

        担保物权制度自罗马法以来,备受各国立法例的重视,并处于不断发展和完善的过程中。而作为担保物权的一个重要组成部分的抵押权制度,更是备受推崇。抵押权 可依不同的标准分为不动产抵押、权利抵押、动产抵押;流通抵押和保全抵押;一般抵押和特殊抵押等。权利抵押作为一般抵押(不动产抵押)的例外形式,在各国 民法中,只是对可用于设定抵押权的具体标的物――权利采取列举方式一一规定于条文中,而对权利抵押则没有规定。因而,权利抵押没有自己的适用规则,只是适 用一般抵押权规则的规定,故而权利抵押便有了准抵押的称谓。就我国目前的立法情况看,因物权立法极不完善,故立法上规定能够用于抵押的权利只有土地使用 权,远远不能够适应社会发展的需要,以致造成实践与立法上的脱节。

  因立法上的原则性与滞后性,往往导致在现实经济生活中出现的一些抵 押纠纷得不到及时处理。并且在有关的专业文献中,对权利抵押也缺少深入的分析和探讨。所以,本文拟就国内外有关该问题的立法、司法及学术研究成果对这一问 题作一探讨,以求能对我国有关权利抵押的理论和实践活动有所贡献和帮助。
 
  一、 权利抵押概述
 
  以权利为标的设 定抵押权,迄今已有十分久远的历史。早在罗马法时代,权利即被作为债权的担保形式而创设。权利本身由于具有价值性,可以作为商品在市场经济条件下转换为金 钱利益,因而,权利作为抵押权客体对债权的担保作用是不庸置疑的,并且在各国的立法例上也得以体现。随着经济活动的复杂化,近年来这种抵押种类呈现出迅速 发展的趋势。究其原因,主要是因为随着社会财富的增多以及法律制度的日益完善,使以新的财产权利设定担保成为可能并可得以广泛适用。
 
   权利抵押,是指以所有权以外的不动产物权或准物权为客体而成立的抵押权,它构成担保物权的一种。在各国法上,因权利抵押权大抵准用一般抵押权的规定,所 以又被称为准抵押权。与一般抵押权相比,权利抵押的标的物为权利。但此所谓权利,非指一切民事权利,而仅指某些特定的民事权利,即仅以不动产所有权以外的 用益物权及准物权为限。[1]如传统民法上的地上权、永佃权和典权等不动产用益物权,及采矿权、渔业权和水权等准物权。权利抵押在性质上,我国台湾有学者 认为其属于准物权的一种,即认为以权利为抵押标的形成的抵押权为准抵押权。[2]
 
  权利抵押的特征。权利抵押作为抵押权的一种形式,除了具有一般抵押权
的特征外,如从属性、特定性、不可分性、物上代位性和追及效力等,尚具有其自身的特性。
 
   首先在抵押标的物的存在形态上,权利抵押的标的物为无形财产,是无体物。传统民法中,根据抵押权的标的不同,可将抵押权分为不动产抵押、动产抵押和权利 抵押。不动产抵押与动产抵押中,抵押权人的抵押权存在于具体的有形财产之上;而权利抵押中,抵押权则存在于不动产之权利上,该抵押标的物为无形财产,是无 体物。传统民法上所谓的物,主要表现为有体物,它是民事权利主体能够实际控制或支配的具有一定经济价值的财产,它存在于人体之外,能够满足社会生活的需 要,形式上包括了自然物和创造物。基于此种物产生的物权,是以物为客体产生的对物的支配权,物权体系下对有关权利的支配,学者尤其我国台湾学者多以准物权 认识。因而,近代以来,物权中的权利质权、权利抵押权这些存在于权利上的权利,从来不被认为是真正的物权,相反,立法理论与立法政策历来是将其作为普通质 权(动产质权)或普通抵押权(不动产抵押)的特殊情形来处理的,并使之准用有关普通质或普通抵押权的规定,故而将它们归属于准物权范畴。在权利抵押,就其 客体的特殊性而言,它是存在于权利之上的权利,是对权利的支配。体系归类上,权利抵押属于民法物权体系下的担保物权。它与质权、留置权和普通形式的抵押 权,共同构成了担保物权的完整体系。传统民法中,以不动产抵押最具代表性,动产抵押和权利抵押为不动产抵押之例外。动产、不动产及权利在作为抵押权的标的 时,可以以单一的具有独立性的财产的形态出现,当其以单一的动产为标的时,便构成一般的动产抵押;而当其以单一的特定不动产为标的时,构成不动产抵押的一 般形态;当其以特定的权利为单一的标的时,则构成权利抵押。因此,权利抵押首先为抵押权。性质上,权利抵押与一般抵押无异。权利抵押权设定的目的在于以设 定抵押权的权利变价权的实现来担保债权的实现,这与其他形式的担保物权完全相同。只是权利抵押是以权利为标的物而设定的,而一般担保物权是以有形财产为标 的物而设定的,但两者均是以支配标的物的交换价值来确保债务的清偿为目的,本质上都为价值权。我国学者认为,与其他担保物权相比,抵押权更为一种最纯粹的 价值权。[3]如质权、留置权是以担保物的实体的支配为构成要件,让与担保和所有权保留,则需要对所有权进行转移和保留,同时,亦可能伴有对标的物实体的 支配。而抵押权则即不需要所有权的转移,也不需要对抵押物实体的支配,其权利的本质在于对抵押物的价值的把握。而以权利为标的的抵押权,则更能充分地体现 出标的物(权利)的这种交换价值性。况且,不动产抵押(普通抵押)形式上虽以不动产为标的物,实质上也是以不动产所有权(也为一种权利)为标的物,这与权 利抵押以权利为标的物并无本质上的不同。所以,权利抵押在性质上仍为抵押之一种,应当以抵押权的前提定义其范畴。其次,权利抵押的标的权利是具有可让与性 的既存财产权。担保物权的性质决定了其设立的目的在于保证债权的实现,因此设定担保物权的前提条件之一就是设定担保的物或者权利具有财产权性,并且应为具 有交换价值的财产权,如此方能为债权的实现带来可能。不具有财产权性,即丧失了为担保物权标的的前提性,对于债权的实现毫无意义。例如,以依附于特定人身 份的、不能转让的财产权如宅基地使用权等设定担保,就违反了担保债权的目的性,使担保权利的实现落空,因为该类财产虽为财产权但是因其是基于特定人的身份 而产生,因而不具可让与性,因此不能作为权利抵押权的标的而成立权利抵押权。
 
  其次,因权利抵押权的标的物权利为用益物权或者准物 权,为限制物权,与一般抵押权的标的物相比有其特殊性:一、该标的物的权能不及财产所有权那么充分,表现在:其一,标的物-权利生成时的计划性,如地上 权,是严格按照国家有关土地使用权出让的计划订立,而且这里所指的计划不仅包括土地资源开发利用的计划,还包括产业发展计划、城镇和乡村发展计划及其它计 划;其二,对行政行为极为严重的依赖性,这些权利虽然是一项民事权利,由于权利抵押权的标的物-权利涉及各种国家计划,事关国计民生等问题,因而该权利生 成时即受到严格的行政参与,如权利主体资格的审查等;其三,标的物-权利在设立与行使中的受限制性,此时国家往往以社会公共事务管理者的身份对该权利的设 立与行使进行有关的行政管理。如权利设立时即约定权利的用途,因而权利主体如果没有授予人的准许不得擅自改变其用途。二、这些权利是一种有期限限制的物 权,不像财产所有权那样不受期限的限制。所以,权利抵押权的享有既受所担保的债务期限的限制,又要受限制物权设立期限的限制。抵押人无权超越该限制物权的 期限为抵押行为,抵押权人也无权要求超越权利期限享有抵押权。
 
  以权利为标的设立抵押权这一担保制度,虽然已有久远的历史,且在各国
立 法例中也有体现,但却不像权利质押以专章形式那样在立法中单独设立权利抵押权专章。法律中关于权利抵押的规定,只是散见于法律条文中,并且明确列举规定可 作为抵押标的的权利。至于各国法律对于可为抵押权标的的权利范围,更是规定不一。究其原因也是因为物权与一个国家的社会生活息息相关,物权法的理论必须与 社会实际相结合,才能达到理论与实践相结合的目的。如下述国家与地区关于权利抵押权标的范围便不相同:
 
  早在罗马法时代,地上权、永 佃权、用益权等即被作为债权的担保而设定抵押权。[4] 但罗马法中的权利抵押权的设定则不以现存的权利为要素,用益权、地上权、永佃权不论已设定或将来设定的,都可作为担保的标的。[5]用益权人可将其用益权 设定担保物权,但债权人并不因此而取得用益权,而仅在用益权人的权利期间享有对用益物行使收益和使用的权利。至于地役权,由于只对少数人或个别需役地有 利,没有商品价值,因而一般不能作为担保的标的。罗马法中,在担保物权上也可设定担保物权,这种情形下,则再担保物权的债权人的债权人对于担保物享有优先 受偿权,而此时则要求再担保物权均需是特定的。法国民法中,虽然在民法典条文中未明确标示出权利抵押,但其肯定了不动产抵押,而不动产包括不动产之用益 权、地役权及土地使用权等。[6]在用益权中,根据权利的标的,用益权人的权利可以为动产性质,也可为不动产性质。而设定于不动产的用益权,其性质为不动 产,则该用益权可作为设定抵押权的标的。其他一些权利,如虚有权、长期租赁权、以建筑为目的的租赁权等也可产生抵押权。[7]
 
  在日 本,权利抵押的存在也有着长久历史,日本民法典制定之初,即已将地上权、永佃权作为抵押标的,规定于抵押权之条款中。[8] 也既是说,日本民法典规定的普通抵押中即包括了权利抵押。此外,判例、学说均认为,借地权(土地租用权)、地役权为不动产设定之抵押权的效力当然所及。准 用地上权规定的采石权,准用不动产相关规定的矿业权,准用土地相关规定的渔业权,均为可设立抵押权的权利,并且有就这些权利抵押进行登记的登录制度。不仅 如此,更有学者认为,随着现代经济的发展,不动产租赁权、住房租赁权在日本也具有很高的价值,因而,建议在立法上对此类财产权抵押提供法律渠道。[9] 总之,以权利为担保标的的担保,在日本正在迅速发展,是日本担保物权发展中的一大特征。
 
  我国以权利为标的物设立抵押权可溯及到清 朝,在清朝,[10] 抵押的标的物并不仅仅局限于不动产,不动产上的物权也可以成为抵押标的物。前清时期随着农业的发展,土地的所有权与经营权的分离,使得存于不动产之上的权 能与其发生分离,因而可用于设定抵押权的客体并不限于业主权(所有权),不动产上的物权也可以成为抵押权的标的物。而在业主权,则不问其为大租权(田骨权 等)或小租权(田皮权等)均可设定抵押权。[11]清代各处,有一地两主(大租户与小租户),即所谓的支分所有权。最初永佃权人承认大租户为业主,随后, 永佃权效力增强,永佃权人便自居为小租户,并最终得到社会的承认。大租户对其土地失去直接管领权,小租业主权益日渐强大,最后,大租业主权变为该地"物上 负担"的权利,而抵押权则普遍以小租权来设定。但此时以大租权为抵押权标的的,仍普遍存在。但因大租权最后变为"物上负担"权利,因而大租权抵押往往被视 为收租权抵押。有些地方,有时永佃权人仍是永佃权人,而不变为小租户,此时永佃权人仍可以永佃权设定抵押权。地基权,也可为抵押权标的物。至于以接典地设 定抵押权的,也不乏其例。还有以水租为抵押之标的的,此为"物上负担"之一种,即由埤圳引水灌溉之田,不管其所有人或利用人有何变动,但既占有该田并用其 水的,则就应缴纳水租,这也即是存在于该田上的负担。有些地方还有以收租权为标的设定抵押权的。所以在我国清代,用来作为抵押权标的物的权利,与现今我国 法律之规定相比,其种类是较为繁多的。我国台湾民法,承继了前清时期的一些权利抵押制度,但根据设立抵押权标的权利的不同,对权利抵押的效力则适用不同的 法律规范。如,以地上权、永佃权、典权等用益物权为标的设定抵押权的效力,法律上无特别规定的,则准用一般抵押权的规定;而以采矿权、渔业权等准物权作为 抵押权的标的时则应分别适用矿业法、渔业法等特别法的规定。[12]
 
  二、权利抵押制度的价值分析
 
  任何事物都不能达到尽善尽美的境地,权利抵押也是如此,其于运行过程
中也会出现一些不尽人意的地方。本部分即对权利抵押制度的优劣作一简单分析。
 
  首先,我们应肯定权利抵押权的积极作用。
 
   第一,权利抵押的设立有利于发挥物的效用。在最初的法律规范上,权利作为设定担保标的的情况较为罕见,随着社会的发展,以权利为担保标的的情况逐渐增 多。现代社会中,人们对于物权的以"所有"为中心的观念已经发生了根本性的转变。无论是大陆法系国家的民法,还是英美法系国家的财产法,均以物权的"利 用"为中心的观念取代了以物权"所有"为中心的观念。而权利抵押的设立正是适应了这以"利用"为中心的物权观念。权利抵押是以支配标的物的交换价值为内容 的,并不以权利人实际占有标的物为必要。因此,权利抵押的设定并不影响权利主体对物的实体的利用。这样,人们可以一方面利用物的使用价值,一方面又以物的 交换价值来设定抵押权。从而,因权利抵押的存在而使物的效用能得以最大限度的发挥。这对充分利用现有的物质资源发展市场经济是极为重要的。
 
   第二,权利抵押可弥补用于设定担保物权财产的不足。从我国担保法的立法看,虽然担保法上规定的可用于设定担保物权的财产是十分广泛的,但是仍不能适应社 会的需要,不适应担保物权法发展的趋势。随着社会经济与法律的发展,无形财产在人类物质财富中所占的比例愈来愈大,所有者与物质财产的分离使得人们对物质 财富的占有更趋抽象化。权利担保(包括权利抵押和权利质权)在近代的作用逐渐扩张。尤其在现代,随着科学技术的发展和其在经济中地位的增强,各种以权利形 态表现出来的财产的比重日益增加。权利成为物质财产的形态,权利抵押在经济生活中的地位会日益重要。
 
  当然,权利抵押的劣势也是不 容忽视的。尤其是用于设定抵押标的的权利主要为用益物权或者准物权,这些物权形态都是附有期限性的,所以这些物权的存续期间届满时,在这些物权之上设定的 抵押权当然归于消灭;并且当用于设定抵押的用益权为自然人享有时,即以该自然人的死亡为最长期限,这些权利可因权利主体的死亡而消灭,由此必然导致以之设 定的担保物权的"脆弱"。[13]但本文认为,上述弊端是可以通过法律制度的完善来逐步解决的:1、用益物权或者准物权的期限可以续延,具体可通过法律或 单行法规的形式来加以确认,如在上述权利届满时,如果没有特别原因(战乱、不可抗力、行政规划的需要等),则权利的期限可续展,任何单位或个人不得对其加 以限制。我国物权法草案对于这个问题也作出了相应规定,如草案中对于农地使用权的期限作限制性规定,即农地使用权期限届满时,除有法定情形的外,按原设立 条件、期限自动延长,延长的期限与其订立初始相同;2、对于那些由自然人享有的用益物权或准物权,当自然人死亡时,可以规定该权利可以由与其从事相同事务 的亲属继承,并限定该继承人对于所继承的权益不得进行登记上的分割,且附着于其上的权益仍然继续有效,不得撤销。


 
[1]陈华彬著:《物权法原理》,国家行政学院出版社,1998年版,第680页。
 
[2]史尚宽《物权法》,参见许明月著;《抵押权制度研究》,法律出版社,1998年版,第145页。
 
[3] 许明月著:《抵押权制度研究》,法律出版社,1998年版,第85页。
 
[4] 日本原田庆吉:《日本民法典的史的素描》,参见陈华彬著,《物权法原理》,国家行政学院出版社,法律出版社,第680页。
 
[5] 周 枏著:《罗马法原论》上册,商务印书馆,1996年版,第396页。
                                                                                                                                      
[6] 许月明著:《抵押权制度研究》,抵押权制度研究,法律出版社1998年版,第145页。    
 
[7] 尹田著:《法国物权法》,法律出版社,1998年版,第480页。
 
[8] 邓曾甲著:《中日担保法律制度研究》,法律出版社,1999年版,第158页。
 
[9] 许月明著:《抵押权制度研究》,法律出版社,1998年版,第145页。
 
[10] 戴炎辉:《吾国近世抵押权论》,载《民法物权论文选辑》(下),郑玉波主编,五南出版社,1984年版。
 
[11] 清代永佃权的名称各地不同,有的称做"田皮"权,有的称为"田面"、"质田"、"佃业"等等,是同地主所拥有的"田骨"、"田底"、"粮田"、"粮业"相 对立而存在的。永佃权的存在,使土地的所有权与经营权发生分离,也使佃农对地主的人身依附关系更加松弛。所谓的大租权即是指,大租户(土地所有权人)将自 己的土地租给他人(受让人)而收取地租的人。而受让人再将租来的土地出租给他人并收取租金时,则受让人便成为小租户或小租权人。
 
[12] 李湘如著:《台湾物权法》,中国广播电视出版社,93年版,第133页。
 
[13] 尹田著:《法国物权法》,法律出版社,1998年版,第338-339页。

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