权利质权设定的若干问题
2012-06-12 14:07:06   来源：    点击：

【论文作者】 刘迎生
【作者简介】 作者单位／江川金融

【论文来源】 《中外法学》
【论文期号】 199802
【论文页号】 52～57
【论文分类】 民商法学
【正    文】

         《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）一改民法通则债之担保立法体例，将民法通则中债之担保的抵押权方式明确区分为抵押权和质权，从而使我国担保物 权法例又向前迈出了一步。民商法范畴的物权法下，担保物权体系中各类担保方式的划分，一般基于担保标的物的不同，区分了抵押权、质押权和留置权。担保法， 采各国物权担保立法的通例，将质权再分为动产质权和权利质权。所谓权利质权，是指以所有权以外的可让与财产权为标的质权。权利质权的设定，是指债之法律关 系当事人，为担保债权的实现，彼此合意以债务人或第三人的可设质权利为标的而为的设立债权担保的过程。其设定的内容范围，涉及权利质权当事人、权利质权标 的、被担保债权、以及设定方式等问题。理论上，与质权的其他类型的设定相比较，权利质权的设定因其标的物的无形性而具有鲜明的个性；实践中，不论权利质权 设定的一般原则，还是具体类型权利质权的设定方法，都分别表现了权利质权的独有特点。权利质权的标的，是具有可让与性的所有权以外的财产权，具有财产性、 适质性和让与性的特点。权利质权所担保的债权，是权利质权设定的目的指向，它既包括债权来源上的合同行为、侵权行为、无因管理和不当得利所生之债；又包括 债权存在形态上的既存债权、将来债权、以及已逾诉讼时效的债权等；还包括债权给付形态上的金钱债权、动产不动产债权、和其他给付形式的债权。权利质权的设 定方式，是出质人、质权人或者第三人以权利为设质标的而为的质权设定形式和方法。担保法对权利质权确认伊始，诸多问题待于认识。本文就权利质权设定中的权 利标的、被担保债权和设定方式予以分析。

        一、权利质权的标的是将权利质权与其他担保物权区别开来的分类标准，它除具有担保物权的共同特点外，尚具有自身特征。

        （一）标的性质。权利质权标的的设质性质表现为积极、消极两个方面：积极条件的含义是，一项权利可为权利质权的标的，本身应具有让与性、适质性、变价性以 及财产权性的特点：须是财产权，如物权、债权、知识产权等，非财产权不具有市场交换价值，无担保物权的变价特征，从根本上违背担保物权的优先受偿目的，因 此不能作为权利质权的标的，如人身权、人格权等；财产权须具让与性，权利质权设定目的，最终在于被担保的债权未受清偿时，取得设质权利的变换价值，满足优 先受偿的要求，实现权利质权；财产权须适合设定权利质权，即适质性。何种权利适宜设定质权，各国法例规定不一：在德国，可让与的财产权均可设定质权；在瑞 士（民法典第899条）， 可让与的债权和其他权利可以设定质权；在日本，不动产物权如地上权，也可以成为权利质权的标的，并准用其不动产质权的规定；在 我国台湾，不动产物权和地上权、永佃权、典权、采矿权等，性质上虽具可让与性，但认为与权利质权的性质相违背，因此不能作为权利质权的标的。在大陆地区， 民法通则以债的担保形式规定了抵押权，并使其涵盖质权的内容，但没有进一步明确规定，而担保法采列举式，使可设质权利得以基本界定。

        消极条件是质权设定不能与之违背的外部条件。作为权利设质标的，非但本身应具有上述积极条件，且须同时排除下列情形，否则质权设定归于无效。标的权利的消 极条件体现在：首先，依法不能让与的权利，不得设定质权。我国公司法（第136条、147条、149条）规定， 公司登记成立以前不得向股东交付股票；发 起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让；公司不得接受本公司的股票作为抵押权（实为质权）的标的等。于此情形，非股票、股份本身不具有可 让与性，而是法律从其他利益出发，不允许以之出质。其次，法律禁止强制执行的债权。设定质权的目的在于担保债权的实现，债权人于债务人不如期履行债务时， 就出质人的出质权利，或约定债务届期后予以拍卖、变卖、折价、直接取得，或申请法院强制执行——强制执行是质权实现的最终保障，不能强制执行的权利，否定 了设定质权的保障性，不能设定权利质权。如我国民事诉讼法第222条、第223条规定，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入，但是应当 保留被执行人及其抚养家属的生活必须费用；人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产，但是应当保留被执行人及其所抚养家 属的生活必需品。在此规定中，虽然没有明确被执行人的可执行财产权，但解释和学者认为，被执行人的财产当然包括可执行的财产权利。于此情形，财产权则不能 用来设定质权，但若被执行人明确同意以上述权利设定质权，设定是否有效？本文认为，法律设立此类条款的宗旨，乃在于保护被执行人及其关系人的最基本生存权 利，实现人道主义和社会的和谐与安宁。只要实为生活必须费用来源的权利，就不具有可执行性。此非为权利瑕疵致使质权无效而不能执行，实为法律的外部强行拟 制，使质权不具强制执行效力。再次，法律禁止设质的权利。法律明确规定不能用于设质的权利，即使权利具有适质性、可让与性和变价性等性质，也不能用来设定 质权。例如，我国台湾商标法明确规定，商标专用权不得为质权的标的物，因此，在其法域内不能以商标专用权为标的设定质权。以此类权利作为设质标的，形成权 利质权的设定绝对无效，对善意第三人也不产生质权设定的效力。第四，当事人约定不能让与的权利。用于设定质权的权利虽然具有设定质权的性质，但是设质当事 人明确约定不能用于设质的权利，则不能用于设定质权。但当事人的这种约定不得违反法律和诚实信用原则。约定不能让与的权利，是权利质权设定当事人彼此合意 否定权利的让与性，此种约定引起相对无效的效果，当事人也可取消约定，使其生效。第五，基于权利本身的特殊性质而不能让与的权利。它是对于权利质权性质的 违反，包含以下几个方面的情况：一是基于权利义务关系人之间特殊的信任关系所生的权利。如租赁中，出租人和承租人之间产生的租赁权；借用关系中借用人和出 借人之间形成的借用物使用权；加工承揽关系中定做人和承揽人之间形成的加工物品交付请求权；但是，其中如租赁关系中的租赁权并非绝对不能设定质权，在出租 人同意的情况下，即可以设定质权。[1]    二是以特定身份为基础的权利。此类权利是权利义务关系人之间存在身份上的权利致生因素而生特殊权利，它具有特定性，非既定权利人不能享有，以之设质，违反 权利质权的让与性，碍于质权的实现，因此不得为设质标的，如基于婚姻家庭的血缘关系所生抚养赡养权，具有无可替代的人身性质，不具有可让与性，不能作为设 质权利。三是不作为的权利。不作为债权通常情况下不具有让与性，所以一般情况下不得为权利质权的设质标的，如以有价证券形式表示的飞机票等，虽然符合权利 质权设定的其他要件，但是不能设定权利质权。

        （二）标的权利分类。标的权利可依据不同标准进行分类。

首先，以存在状况为标准，可将其区分为完全权利、负担权利、和瑕疵权利。完全权利是设质权利的完整状态，它是标的权利设定质权的一般情形；负担 权利是作为设定质权标的的权利之上，存有负担，如附条件或附期限的权利；本身存有残缺，以其设定的质权不完全具有权利质权当然效力的权利为瑕疵权利，如以 盗窃、诈骗、拾得等方式取得的有价证券为标的而设定的质权。

        完全权利的质权设定，为质权设定的最一般情形，符合设质标的的一般特征。权利之上加有负担，以之设定的质权是否有效，尚有疑问：附条件的权利含两方面的意 义：一是附条件权利非为既存的现在权利，而是权利的成就附有一定条件，待所附条件成就后，方以之为标的设定质权，所附条件不成就，则无以设定质权。它与将 来权利的区别在于，将来权利是一定发生的权利，其特点仅在于权利发生于将来，而附条件权利以所附条件成就与否作为权利产生的条件，此权利处于非必然产生状 态。在此情况下，设质权利人无现实权利，仅以获得权利的可能性作为出质标的，与债权人合意设定质权。如果债权人明知而且愿意与之订立权利质权设定合同，合 同的形式及其他内容又合乎规定，那么就不能仅以此权利负担为由，否定该担保合同的有效性。日后，权利所附条件成就，权利质权成立，债权人优先受偿；否则债 权人无优先受偿权。二是附条件权利为既存的权利，但是权利的行使和享有须为一定的对价给付。如邮局电话使用权。以此附条件权利是否可以设定权利质权？应无 疑问。但是权利质权人在质权取得后，必须对权利所附条件予以满足，使设质权利处于存续状态，直到最后实现质权。附期限权利是指用于设质的权利以一定期限为 条件，也可分为三种情况：一是附有始期的权利。附有始期的权利是于设定质权时起附有始期，此种情形等同于将来债权。二是期间权利，即附有始期和终期的权 利。严格意义上讲，没有无期限的权利，但是此期间权利是权利质权设定当事人于质权设定时，即已明确界定权利的存续期间的权利，以此期间权利进行设质，只能 以权利期间为权利质权的存续期间。逾越权利期间的权利质权设定合同法律上的效力，应当解释为用以设定质权的条件不具备，为合同的客观自始不能，为无效。

        期间内的担保合同效力，无庸赘言。瑕疵权利用于设定质权的情况，主要表现为出质人对设定质权的权利没有合法正当的所有权或者经营权，而以之设定质权的情 形。如以盗窃、诈骗、和拾得的来源权利设定质权。此情形对权利质权标的范围而言较小，仅限于有价证券债权质权中无记名的股票、债券、支票、提单、仓单，可 转让的定期存款单（Certificate of Deposit）等情况，这些债权凭证的共同点在于，其不记名性和不经登记的自由转让性。

        其次，以权利的存在形态为标准，设质权利可分为既存权利和奖来权利。既存权利是设定质权时既已有效存在的权利，它是设质权利的通常状态，与其相对应，将来 权利顾名思义，是指非现存的、将来才能成立的权利。将来权利能否用以设定权利质权，存有争议。通说认为，将来权利只须具有让与性和变价性，即采肯定说。 [2]

        再次，以权利表现形式为标准，分为证券债权、股份股票债权、知识产权和其他权利。我国担保法第75条即以此分类。证券债权下，有票据债权、债券债权、存款 单债权和仓单提单债权等；股份股票债权下，有股份债权和股票债权等；知识产权下，有商标权质权、专利权质权、著作权质权和商号权质权等；其他权利质权应包 括依据我国法律，可以设定质权的其他权利。担保法的分类体现了以下内容：首先，在票据质权方面，汇票、本票、支票均得以设定质权。但是，关于汇票和本票的 设质，《日内瓦统一汇票本票法》予以规定，而支票质权设定则不明确。支票制度为结算目的而创设，为支付而使用，对其加以信用，使它成为权利质权的标的，对 此学者意见不同：反对理由认为，支票与汇票、本票根本不同，汇票本票有信用功能，支票的价值仅为支付流通，不具信用功能，因此不得为权利设定的标的；赞成 意见认为，当今的支票除具有支付功能外，尚有信用功能，完全可以与汇票、本票一样设定质权。台湾学者多认为，支票设质虽无法例，但支票既然是有价证券，具 有流通性，本质上应无不得设质之理，而且台湾地区票据法承认远期支票的合法性（票据法第128条2款），实务上多以支票质押借款，从而应允许支票为质权标 的。我国大陆票据法（第91条等）没有远期支票的规定，担保法却直接规定了支票出质。股票股份质权中，股份包括股东权利、资本和股票三方面，具有金额性、 责任性、转让性、证券性和权利性特征。股份和股票的关系体现为，股份以股票表示股东权利义务，以及出资的具体方法，股票则表示所含股份的多少。[3] 我 国公司法即以此界定了股份的含义。担保法第75条、第78条所定股份意义，与此有别：从法条文义理解，股份是专指有限责任公司的出资情形，而公司法对此称 为出资，并以出资证明书来表示。考察担保法的本义，对股份应广泛理解为有限责任公司的股东出资（含国有独资公司的国家投资）、股份有限公司股东出资的非股 票形式、以及合伙企业的合伙人出资等等。在股票股份为质权标的中，公司法规定许多限制，已如前述。

        一般债权为设质标的，我国担保法没有规定。考察沿革，权利质权发轫于一般债权质权，且后来一直处于独尊地位，直到近代新型权利产生。一般债权来源于合同行 为、侵权行为、无因管理和不当得利。一般债权质权是以出质人的一般记名债权为标的所形成的质权，大陆法系民法典大多明确规定。法国民法典（第2081 条）、 德国民法典（1279 —1291条）、日本民法典（第363条）、我台湾民法典（第904条）均明确规定了一般债权质权。担保法第75条采列举 式特别体例，将可设质权利一并列出，但无一般债权。担保法是否承认一般债权质权？有学者解释为，我国担保法未直接规定一般债权可为权利质权的标的，但也未 规定其不能为权利质权的标的，故原则上应得为权利质权的标的。[4] 另有学者认为，担保法将可以质押的权利具体划分为证券债权、股权、无体财产权，而将 一般债权的质押归于“可以质押的其他权利”之中。[5]一般债权可否为权利质权标的，上述解释结论一致，本文也同意这种结论。但是，既然一般债权具有存在 的始发性和普遍性、以及一般债权固有的可转让性使其尤其适合构成质权标的，债权质权是权利质权的最普通形式，[6]那么，担保法何以置一般债权于隐存？本 文认为， 担保法明示证券债权的设质，而回避一般债权，盖由原因所致：权利质权虽然肇端于一般债权质权，并经历了漫长的存在过程，但是，一般债权的设质是 与交易的发展水平紧密联系的。过去建立在简单商品生产上的交易构成一般债权的中心，买卖交换形式的合同债权是债权质权的主要形式，而侵权行为、不当得利和 无因管理所生债权为合同债权的例外和补充。至于其他类型权利标的债权，只是到了近代，随着经济的发展，产生了证券化的物权和法律规制的知识产权等权利类 型，权利质权才产生了由一般债权到证券债权、到知识产权和其他权利质权的扩张。而且，随着现代规模经济的进一步发展，一般债权质权愈加流露了先天的不足： 其债权数额小、设质范围窄、设定质权公示性差、变价不易等等。相反，证券债权等新型权利则明显克服了一般债权的上述弊端，尤其在现代规模经济交易的巨额质 权设定中，具有一般债权无法比拟的优点，从而成为当代设质权利的核心。并且，随着经济的迅速发展，新型设质权利的不断产生，一般债权质权的领域会日益相对 萎缩。所以，担保法的取舍，实为适宜。因此认为，一般债权于我国法上可为设质。但法例如此规定似与物权法定和实际执行有隙，更有待于有权解释。

        邮票是否为权利质权设质标的，未见文章涉及。邮票是有价证券，具有有价证券的性质特征，我国邮政法和邮政法实施细则明确规定，邮票是国家发行的作为邮件纳 费标志和凭证的有价证券。邮票持有人具有邮票所有权，可以对其行使占有使用权、收益权、处分权和支配权。邮票的贴付交邮和交换，表示了其使用的服务性债权 和收益权；邮票本身表示的权利与票面不可分离，持票人享有邮票表示的财产权。邮票的可设质性表现在：首先，邮票不仅具有财产性，而且其价值随着保存时间的 延长而增加，一般不可能低于面值，此特点下，用于设定质权对于保护债权人利益尤其有利。其次，邮票具有变价性和可转让性，其变价性实现不受固定地点和时间 期限的限制。在我国，邮票不仅可以交邮使用，而且可以通过交换实现收益。一些地方如上海已经建立了较为规范的邮票市场，出现了“绿马甲”。再次，邮票所载 权利适合于设定质权。所以，以邮票为设质标的，不应在禁止之列。

        二、权利质权担保的债权，是指债权债务人之间存在的，以设定权利质权方式担保其履行的债权。权利质权为从权利，没有债权的存在，权利质权无以设定。依据担 保法，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依法设定担保，何种债权可以设质担保没有进一步明确规定。理 论上，依据不同的标准，被担保的债权分为几种：（一）一般担保债权和特殊担保债权。一般担保债权是被担保债权的通常形态，主要特征表现为既存的、无负担的 通常债权；特殊担保债权为一般担保债权的例外，主要特征表现为债权附有限制条件，它包括将来债权、附条件债权、已逾诉讼时效的债权等。（二）金钱债权和非 金钱债权。金钱债权是指以给付金钱为内容的债权，非金钱债权反之。金钱债权为债的给付主要形式，无论债的产生来源于合同之债、侵权行为之债、还是无因管 理、不当得利之债，多以金钱之债表示。以其他非金钱为给付内容的债权，也可转化为金钱债权。金钱债权对于设定质权的意义在于：权利质权的实现在金钱债权最 为便捷，权利质权实现时，对设质权利进行变价后，即可直接给付金钱，不须再为转换；当非金钱债权客观给付不能时，即可依约或依法直接转为金钱债权的替代给 付，因而是权利质权实现方式上的一般手段。（三）既存债权和将来债权。既存债权是指设定质权时已经有效存在，且债务人不为债权瑕疵抗辩的债权；将来债权是 非既存的、将来才产生的债权。以上债权，是否都可为之设定质权，观点不一。

        （一）将来债权。为将来债权设定担保，德国民法典以“最高额抵押”率先为之，随后日本民法典、瑞士民法典以及我台湾民法典相继规定。最高额抵押所担保债权 的特征，在于将来债权。将来债权可否设定权利质权担保？理论上应为肯定。但是，将来债权发生的关系基础应当存在，否则，无任何发生条件的债权，不可能作为 权利质权担保的权利。将来债权为担保标的，其发生的法律事实虽未产生，但是引发法律事实发生的客观事实条件业已存在，所以存有将来发生债权的可能性，一旦 将来债权发生，即可成立权利质权，这与权利质权担保的从属性没有妨害。因此，于将来债权上设定权利质权，并非不可。

        （二）非金钱债权。是指债务债权履行前不以金钱计算的债权，如提供劳务为内容的债权。非金钱债权与金钱债权的区别仅在于债权成立时。此后，两者之间可以相互转化，当非金钱债权不能如期履行时，往往转化为金钱债权，予以赔偿替代。

        （三）已逾诉讼时效的债权。我国民法通则规定，诉讼时效完成后，债权人的债权并不因此消灭，债权人丧失的仅为请求人民法院依司法程序判决债务人履行债务的 资格，而债务人自愿履行的，则不受诉讼时效的限制，但是履行后不得以诉讼时效已过或者不知诉讼时效已过为由，请求返还。因此，已逾诉讼时效的债权也是具有 接受履行给付资格的债权，仅为无司法强制力而已。所以，学者多主张，已逾诉讼时效的债权，可否为之设定担保物权，因时效完成后的效力不同而有所不同。 [7]

        三、权利质权的设定，是出质人质权人以成立权利质权为目的而为的各种行为，表现为设定质权的方法和形式。权利质权设定规范中，既有适用于所有权利质权的通 则， 也有具体质权设定的特则。 担保法第81条规定，权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节（动产质押）的规定。我台湾民法典第902条规定，权利 质权的设定， 除本节规定外，应以关于其权利让与的规定为之，此为权利质权设定的一般通则。设定除依通则外，尚须依据具体质权的特殊规定办理，此特殊规定 为特则。

        （一）一般债权质权的设定。一般债权质权的设定，法例显为不同：德国民法典（第1025条）规定，设定质权，所有人应将物移于债权人，并双方当事人约定， 质权应属于债权人。日本民法典（第363 条）的规定与此类同，皆不要求订立书面合同形式。我大陆担保法及台湾地区民法典采要物要式方式，当事人首先必须 以书面形式为之，有债权证书者应交付于债权人方可生效，至于何种书面格式及必备条款，则法无明文，由当事人商定即可。其次债权证书的交付为债权设质的要 件，有证书而不交付，质权不生效力，此为质权要物性的要求。证书交付占有，本质上表现为质权人对质物的留置效力。交付方式可为现实交付、可为观念交付（台 湾民法典第946条、第761条），占有改定也不在禁止之列。[8]债权证书在权利质权设定后方作成，也应将其交付于质权人。 另外，质权标的债权伴有标 的物利用者，则该标的物无须交付与质权人。[9]第三，应通知债务人。德国民法典（1280）中， 通知债务人为债权质权生效的要件，而日本、瑞士民法典 则以通知第三人为对抗要件。

        我国担保法未规定一般债权质权的设定方式，但是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第112 条规定了类似的内容： “债务人或者第三人向债权人提供抵押物的，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其他权利证书已交付抵押权 人的可以认定抵押关系存在”。由此得知，债权质权的设定应采书面形式，如有证书则须交付。至于何人为通知人，法律没有规定，之所以如此，是因为质权设定的 效力，与第三债务人无实质上的利害关系，不以其同意为必要，一般告知即可。

        （二）证券权利质权的设定。有价证券的特殊性，决定了其质权设定方式与一般债权有所不同。证券质权与证券具有不可分性，转让证券权利必须转让证券。与权利 质权设定直接关联的分类，是以证券上是否记载权利人的姓名以及记载方式为标准而作的记名证券、指示证券和无记名证券的划分。依多数法例，记名证券、指示证 券的转让，均须以背书和交付方式为之，无记名证券则仅以交付方式转让，其设质亦然。我国票据法、公司法、担保法均如此规定。因设质方式不同，证券设质有不 同情形，故以无记名证券和其他证券的区分， 分别说明更为适当：[10]首先，无记名证券债权的设质。此设质以当事人证券设质的合意，和无记名证券的交付 而成立，与动产质权设定方式相同。无记名证券设质是否须以书面合同为之，法例不一。我国担保法（第64条、76条、78条、79条）对权利质权设质皆明确 规定，应当订立书面合同；而我台湾民法典则规定，无须以书面合同为之。在证券交付方式上，现实交付、简易交付、指示交付，均无不可。其次，记名证券指示证 券的设质。

        如上所述，我国担保法在规定设定质押中，未明确区分证券的记名类形式，而是一概以合同及交付规范之。但是，无论理论上还是实践中，对其予以区分是必要的。 记名证券是于证券上记载权利人姓名的证券，它的转让一般须以背书或一般债权转让的方式为之。以各国法例及我国担保法规定，其一般要件要有当事人设定权利质 权的合意、证券的背书和交付方生效力。至于证券交付的方法与无记名证券没有实质差别。但设质背书应如何记载，法律多无规定。在票据设质时，《日内瓦统一汇 票本票法》中明确规定，所谓设质背书 （Indorsementof Pledge）， 是指持票人以在票据权利上设定质权为目的而为的背书。依据背书人是否明确记载“设质”意旨，可将背书分 为明示设质背书和隐存设质背书，设质背书具有权利质权设定、切断抗辩、权利证明和权利担保的效力[11]。《日内瓦统一汇票本票法》（第19条）规定，背 书记有“担保”“质押”或其他表明质押之记载者，执票人得行使汇票上的一切权利，但其所为之背书，只具有代理人背书的效力。汇票债务人不得以自己与背书人 个人之间存在的抗辩事由对抗执票人，但执票人取得票据有故意损害债务人行为者，不在此限。

        我国公司法（第171条）规定， 记名债券的设质由债券持有人以背书或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名债券的转让，由公司将受让人的姓名或者名 称及住所记载于公司债券存根簿。因此，记名债券的设质，须于合意之外进行交付，方生效力；同时应将设质事宜记载于公司债券存根簿以及债券上，否则设定的质 权不能对抗公司和第三人。指示证券的设质亦然。依德国民法典（第1292条），设定质权经出质人和质权人协议并交付有背书的证券即可，与我国票据法不同的 是，对证券出质是否记载“质押”文字在所不问。在隐存设质背书的情形，被背书人取得与明示设质背书同等的地位，虽对于外部犹如所有人，但在内部仍为质权， 质权人为违法的让与时，应负损害赔偿责任，其出让原则上不生效力。我国担保法未对指示证券设质方式作出规定，但是毫无疑问应在当事人之间存在合同，并为背 书证券的交付。

         （三）知识产权质权的设定。担保法明确规定，设定知识产权质权，应当订立合同，并向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。其他国家和地区法 例，如日本特许法（第45条）、我台湾民法典及特别法（著作权法第14条、专利法第49—50条）均规定，知识产权质权的设定方式以合意为必要条件，以登 记为对抗要件。因此，知识产权质权的设定方式为：第一，权利质权当事人合意订立设质合同；第二，就知识产权质权设定向管理部门办理登记。在我国，知识产权 质权的设定登记为质权的生效要件，未经登记的知识产权质权合同不生效力。究其根本，登记的效力在于设定物权的公示，以及国家对此类活动的管理。知识产权质 权的设定中，担保法的规定形成其通则，各个具体知识产权的设定方式还要依据其专门规定办理：（1 ）专利权设定质权及如何设定质权，我国专利法概无涉及。 担保法公布后，国家专利局据此制订了《专利权质押合同管理暂行办法》，具体规定了专利权质押合同的订立、内容、登记及效力。但设定专利权质权，必须依据专 利法上有关专利权转让的规定办理。我国专利法规定，转让专利权或者专利申请权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效。此外，全民所有制单 位转让专利申请权或者专利权的，须经上级主管机关批准；中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，须经国务院有关主管部门批准。专利权质权设 定的目的在于，债务人不履行债务时，以转让方式完成专利权质权的实现，因此上述规定同样对专利权质权的设定适用。（2）商标权质权的设定。依据担保 法， 商标权质权的设定与专利权质权基本相同。我国商标法第25条规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请，转让注册商标经核准 后，予以公告。《商标法实施细则》第21条规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局交送转让商标申请书，附送商标注册证；转让注册商标，商标注 册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，必须一并办理；对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，予 以驳回。以上注册商标转让的规定，也是商标权质权设定的行为规范。国家工商局发布的《商标权质押合同管理办法》在上述规定的基础上，进一步明确了订立商标 权质押合同的具体办法。（3）商号权的设质。在大陆法系， 商号的转让如未登记则不能对抗第三人，同时商号只能与营业一起或于营业废止时才能转让。在转让 营业的情况下，转让人不得从事相同的营业（竞业禁止）。营业受让人继续使用转让人商号时，对转让人因营业而产生的债务，亦负清偿责任，除非受让人在转让营 业后即时将不继承债务的意见进行登记，或向第三人通知。国际公约方面，《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》明确：商号可以转让或移转，但是只 能随同该商号所指的企业或部分企业一起移转。商号转让须以书面合同为之，并由当事人签字。我台湾商业登记法规定，商号也可单独转让设定质权，但非经登记不 得对抗第三人。日本商法（第24条）规定商号与营业一同得为让与，但是解释上认为不得为权利质权的标的。[12]我国《公司登记管理条例》规定公司名称可 以转让。由此可见，商号权为设质时，应循同时转让的原则，以书面合同形式并登记。（4）著作权质权设定。 我国著作权法就质权设定没有规定，担保法公布 后，国家版权局制订了《著作权质押合同登记办法》。依据上述规范，著作权质权设定以订立书面合同和登记为生效要件。我台湾著作权法（第75条）规定，著作 权设定质权，仅以设质合同即可成立，且合同不以书面为必要。以著作权的财产权为标的物的质权设定，非经向主管机关登记，不得对抗第三人。日本著作权法（第 77条）以著作权为标的质权设定，基本相同。

    注：
    [1][2][9] 谢在全著：《民法物权论》，三民书局1995年修订版，第323、361、324、328页。
    [3] 金建栋主编：《股票证券全书》下册，北京理工大学出版社，1992年版，第2029页。
    [4][12] 郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995 年版，第285、296页。
    [5] 吴春燕：《一般债权质押研究》，《现代法学》1997年第2期。
    [6] 董开军：《债权担保》，黑龙江人民出版社，1995年版，第171页。
    [7] 郑玉波：《民法物权》，三民书局印行，第224页。
    [8] 史尚宽：《物权法论》，荣泰印书馆，第375页。
    [10] 我台湾民法典第908条规定，质权以无记名证券为标的物者，因交付其证券于质权人，而生
            设定质权的效力。以其他之有价证券为标的物者，并应以背书方法为之。
    [11] 王小能：《票据法教程》，北京大学出版社，1994 年版， 第223—227页。