担保责任与担保赔偿责任浅析
2012-06-12 13:57:48   来源：    点击：

论文来源：中国担保法律网

        法律实务工作中，区分担保法上的担保责任和基于担保行为而发生的赔偿责任具有重要的现实意义。众所周知，设定有效担保是保障合法债权实现的重要法律手段， 有效的担保法律关系下，担保人应承担因其担保行为而发生的担保义务，及其因有违担保义务所发生的担保责任。这一规则，无论是《中华人民共和国担保法》〔本 文简称担保法〕还是域外其他民法或担保法例均予以明确规定。但是，担保合同被确认为无效后，无效担保合同下担保人的法律责任性质认定和承担问题，则担保法 及我国其他相关法律缺乏明确规定，相关司法解释也不尽明确、一致。工作实践中，无论诉讼领域还是非诉讼领域，律师均遇到了大量该类问题，但由于理论分析不 够、法律规定不明、司法裁判不一致等众多原因，所以实践中常常出现将担保无效而导致的赔偿责任与担保有效情形下的担保责任相混淆的情形。基于此，本文结合 理论与实践，就担保责任与赔偿责任中有关问题作出分析。

一．   担保责任
   
        发展渊源上，担保法律制度为罗马法以来民商法领域内发展起来的重要法律制度，系民商法权利体系构成的重要组成部分。法例上，现代各国民商法莫不设有详备的 担保法律制度，其宗旨盖为设定有效担保，以充分确保债权人的合法利益，保障交易的安全和实现。担保法律关系下，担保人向担保权人负有约定或法定的担保义 务，担保人违反担保义务而依法或依约应当承担的民事责任即为担保责任。担保责任的产生概由担保法律直接规定或当事人合法约定。①  担保责任的构成和承担如其他民事责任的构成一样，同样存在着其因素上的要件。无论法定责任或是约定责任，一般而言担保责任的构成要件为如下几个方面：

        第一．以主合同和担保合同的有效为前提。担保合同为从合同，其随主合同的产生、变更、消灭而变化，故担保合同的成立和有效，均应以主合同之存在为原则和前 提；担保义务的履行，则以主合同的合法存在为必要。②因此，客观上债权虽曾一度发生和存在，但于承担担保责任时已不存在的，则担保责任也随之消灭，如主债 务人自行如期如数履行了债务的情形即是。法律上，责任与义务统为一联系体系，责任是法律上的义务不履行的必然结果。有效担保发生的担保责任中，担保义务主 体所应承担的担保责任，即为有效担保合同中所约定的担保义务。由于被担保人在期限届满之前不履行法定或约定的被担保义务，从而引起担保人必然履行担保义务 的法律后果。这种担保法律关系下，只有被担保人在约定或法定的债务履行期内未完全、适当履行义务的情况下，担保人才需承担担保责任。担保责任的承担是以主 合同与担保合同的有效为前提，其作用的发生在被担保债权已届清偿期而未获清偿时，担保人始以自己的财产补偿债权人，即承担担保责任。
   
        第二．被担保人的过错。被担保人不履行约定或法定义务，是由于被担保人自身的原因造成的，而不是由于担保权人的原因或不可抗力等不可归责于被担保人的原因所引起的。此种情形下，被担保人主观上存有过错，此过错构成担保人承担担保责任的条件。

        第三．被担保人过错与担保责任承担之间存在必然因果关系。被担保人不履行被担保义务的行为，是一种妨碍和阻缺担保权人债权实现的违法或违约行为。被担保人 由于自身原因而不履行被担保的特定义务，必然与担保合同中所设定的担保义务履行即担保责任的承担之间存在必然联系，这种必然联系构成了被担保人过错与担保 责任承担之间的必然因果关系。因为，担保合同项下的担保义务是被担保人应当全面适当履行的特定义务，被担保人应履行而未履行即存有过错时，就引起有效担保 法律关系下担保责任承担的必然结果。

        担保责任的承担方式因担保方式的不同而不同。依我国《担保法》规定，保证担保方式下保证责任的承担因一般保证和连带保证而不同。一般保证的保证人享有对抗 担保权人和被担保人的先诉（检索）抗辩权。债权人在请求保证人承担保证责任前，除保证人依法不得行使先诉抗辩权外，应当先请求被保证人履行债务；被保证人 不履行债务的，债权人应先对被保证人提起诉讼或者申请仲裁，在强制执行被保证人的财产且无效果的情形下，才可以请求保证人承担保证责任。③  与此相反，连带责任保证项下的保证人则无先诉抗辩权。在被保证人债务已届清偿期时，债权人可以请求被保证人履行债务，也可以同时请求保证人承担保证责任。 抵押或质押担保方式下，担保人担保责任的承担也是以主债务人未如约履行义务为条件的，担保人〔抵押人或质押人〕承担担保责任的方式，担保法没有明确规定， 它从权利人的角度规定了担保责任承担的方式。④

        综合上述关于担保责任的分析可知，担保责任是基于担保法律关系的有效，担保人应当承担法定或约定责任的条件下产生的民事责任类型，否则就不构成担保责任。

二、    无效担保条件下的赔偿责任

        赔偿责任是民商法上一个含义广阔的概念。赔偿责任下既有基于过错的赔偿责任，又有基于无过错的赔偿责任。与一般意义上的赔偿责任不同，无效担保条件下的赔 偿责任，是指担保人因担保合同被确认为无效而应向担保权人或其他第三人承担的财产赔偿责任。担保法第5条第2款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、 债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定，即是关于担保关系下赔偿责任承担的法例。

        因无效担保所致赔偿责任的构成要件与上述担保责任要件构成不同。第一、主合同或担保合同无效。担保合同无效或被担保的主合同无效，一般情况下均可导致担保 关系无效，从而引起无效担保条件下赔偿责任的发生。⑤  第二、担保人或被担保人主观上有过错。不论是由于担保合同项下主体或内容不合法而造成担保关系无效，还是因主合同的无效而造成担保关系无效，担保人对无效 担保责任的承担，均须存在担保人或被担保人的过错，否则不发生担保人承担无效担保责任的法律后果，如法律的调整变迁等引起的合同无效情形。第三、发生了损 害事实。担保法规定，只有因担保人或被担保人存有过错，并引起一定的客观损害后果发生时，法律才令担保人承担与损害事实相应的无效担保责任即赔偿责任。若 仅有造成担保关系无效的违法行为，而无因此行为所引起的损害后果，则不构成无效担保责任。第四、造成担保合同无效的违法行为与损害事实之间存在因果关系。 担保人或被担保人所进行的、造成担保关系无效的违法或违约行为，与损害事实之间存在因果关系，是担保人承担相应无效担保责任的客观依据，只有在违法行为与 损害事实之间有必然联系时，才会产生和承担无效担保的法律责任。⑥

        无效担保合同所致的法律后果可归结为下属方面：

        1．不承担赔偿责任
        由于债权人过错导致担保合同或部分条款无效，而被担保人或担保人对此均没有任何过错时，则担保人对债权人因担保无效产生的损失不负赔偿责任。例如，主合同 因非担保人的原因导致无效从而引起担保合同同时无效的情形；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使担保人在违背真实意思的情况下提供担保的情形；主合同双 方当事人恶意串通，骗取担保人提供担保的情形，等等。以上导致担保无效的情况并非担保人的过错所致，而是由债权人的过错等引起的，因而担保人不承担赔偿责 任。而且这种情况下，担保人往往是受害者，担保人由此受到的损失，可要求主合同当事人双方或债权人予以赔偿。

        2、承担一般赔偿责任或连带赔偿责任
        最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（修改稿）第122条规定：“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损 失的，保证人有过错的，应承担民事责任。”该司法解释中没有明确保证人应承担一般赔偿责任还是连带赔偿责任。有学者认为，担保无效后，保证人应承担什么样 的责任，应依据保证合同中双方当事人的约定而定。⑦  本文同意这一观点。如果保证合同中约定承担连带责任的，遇到主合同无效，主债务人应返还财产或者赔偿损失时，保证人应承担连带赔偿责任；保证合同中没有约 定连带责任的，则保证人只承担过错责任，无过错的不承担责任。这也体现了民法上的意思自治原则，并且有利于加强担保人的责任心，使其有效监督债务人的履约 情况，防止债务人因故意或过失使合同不能成立或欠缺有效要件，以维护社会经济秩序的稳定，同时也达到了设立担保制度的目的。1989年7月17日，最高人 民法院经济审判庭关于国家机关作为借款合同保证人应否承担经济损失问题的电话答复⑧阐明，国家机关作为保证人的，保证合同无效，但是作为保证人的国家机关 应当向债权人承担赔偿责任。这种规定准确界定了担保责任和赔偿责任的范围。

三．   担保责任与赔偿责任的区别

        如上所述，担保责任与担保无效下的赔偿责任在诸多方面存在不同。
   
        首先，两者发生的前提及后果不同。担保责任与担保无效下的赔偿责任分别是基于担保合同有效和无效而产生的两种不同性质的责任。担保责任的发生是担保合同有 效产生的当然法律后果，是避免受害人遭受财产损失的一种补救措施。而无效合同则不发生法律效力，不产生当事人所追求的法律后果。因此，担保合同被确认为无 效后，担保合同对担保人没有约束力，担保人就不需要按照担保合同的约定承担担保责任。⑨  但是，合同无效并不是不发生任何法律后果，无效合同也是当事人进行的一种民事行为，也会发生一定的法律后果，只不过不是当事人预期的法律后果而已。担保合 同被确认无效后，担保人虽然不需要担保债务人履行债务，但对债权人非因自身过错而受到的损失仍然要承担过错赔偿责任，也就是民法上所称的缔约过失责任。赔 偿责任的目的，在于弥补受害人因担保行为无效所造成的实际损失。如果虽有无效担保的存在，而债权人并不因担保无效产生损失，则不能发生赔偿责任，之所以如 此，主要是由法律具有保护合法行为和制裁违法行为的双重功能所决定的。一方面法律要保护无过错当事人利益不因合同无效而遭受损害；另一方面法律要强制有过 错的当事人承担由其过错行为导致的法律后果。由此可见，担保责任与担保无效下的赔偿责任是两种截然不同的责任方式。

        其次，担保责任与担保无效下的赔偿责任的范围不同。保证债务原则上与主债务相同，其责任范围和强度不得超过主债务，但可以小于主债务。通常，当事人可以约 定或法律直接规定保证债务的限额或责任范围。保证债务依据担保法应包括主债务、利息、违约金、损害赔偿金及其实现债权的必要费用，即主债务人应履行而未能 履行或者未能完全履行主合同，债权人由此而产生的全部损失。⑩  赔偿责任的范围，则因担保合同无效的情形不同而不同。在主合同无效且因此导致担保合同无效时，债权人损失的范围应是主债务人应当返还、赔偿损失而无力偿还 和赔偿损失的部分。保证合同无效时，保证人的责任范围则不受主合同约定的限制，而是根据保证人的过错和所造成的实际损失来定，既可小于或等于债务，也可大 于主债务。因缺乏必备的形式要件致使担保合同未能生效的，债权人的损失范围应包括签订担保合同所需的各种费用。

        最后，担保责任承担的效果应当是受害人达到了合同犹如如期履行一般的状态。此为法学理论上统称的期待利益实现的情形。期待利益是指当事人在订立合同时期望 从此交易中获得各种利益和好处的情况。期待利益的损失因违约和（或）侵权而产生，合同因无效或被撤销而不能履行所产生的利益损失不属于期待利益的损失范 畴。因为合同无效所产生的后果并不是双方当事人在订立合同时所期望达到的后果。而期待利益的损失则是因违约而产生，应与违约行为之间存在着因果关系，这种 违约行为又是基于合同的有效而产生的。在赔偿了期待利益的损害以后，受害人就实现了合同订立时合理期望合同能够履行时应该得到的利益。因此，赔偿期待利益 可以作为实行实际履行的替代方法来使用。⑾  而担保合同无效产生的赔偿责任则达不到这种效果。这种损害赔偿的范围只是在担保合同被确认无效后，债权人由此而产生的损失。它体现的是法律对违法行为的制 裁，旨在使受害人因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还或赔偿，从而使当事人处于合同从未订立之前的良好状态。因而即使受害人得到了赔偿，也达不到上 述对期待利益的赔偿所达到的效果。

        综上所述，在理论和实践上区分担保法律关系中的担保责任和赔偿责任是十分必要的，这有利于正确区别对待当事人在不同责任下的权利义务。

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① 依据义务来源不同，可将其区分为法定责任和约定责任。法律明确规定而不需当事人约定即在其未履行义务时所承担的责任为法定责任，相反基于当事人之间的合同约定而产生的责任为约定责任。担保责任既可来自法定责任，也可来自约定责任。

② 史尚宽《物权法论》，  出版社，第225页。

③ 韩彰德等《关于保证人民事责任之管见》，1996年第2期《当代法学》第16页。

④ 担保法第53条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。该规定即是抵押人承担责任的方式。

⑤  例外的情况是，当事人依据担保法第5条第1款之规定进行了担保合同效力独立方面的约定，从而排除了“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的一般原则。

⑥ 郭景致等《论无效担保的确认及法律责任》，1997年第9期《法学》第21页。

⑦ 同上。

⑧  一、根据《借款合同条例》第七条和第八条规定，及本院法（研）复〔１９８８〕３９号批复精神，国家机关不应作借款合同的保证人。国家机关作借款合同保证人的，保证条款应确认无效。
    二、保证条款被确认无效后，如借款人无力归还银行贷款，给国家造成经济损失的，作为保证人的国家机关应承担相应的赔偿责任，并在赔偿损失后有权向借款人追 偿。国家机关无力承担赔偿责任的，人民法院根据民事诉讼法（试行）第一百八十二条第一款第（三）项和第（五）项规定，可裁定中止执行。 
    三、国家机关下属办事机构作借款合同保证人的，人民法院应将其所属的国家机关列为诉讼当事人，承担民事责任。

⑨ 同上⑦。

⑩ 同上⑦和⑧。

⑾ 《违约责任论》，王利明著，中国政法大学出版社1996年第1版，第417页。